Considerações sobre o ICMS DIFAL e a Lei Complementar n. 190/2022

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Em fevereiro de 2021 o STF entendeu que a cobrança do ICMS-DIFAL deveria ser precedida de lei complementar, estabelecendo que a cobrança se tornaria ilegítima a partir de 2022, exceto se houvesse a publicação de lei complementar neste sentido (Tema 1093 de Repercussão Geral).

A regulamentação do ICMS-DIFAL por meio de lei complementar ocorreu com a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, publicada no DOU em 05/01/2022.

Contudo, segundo a Constituição Federal, a instituição ou aumento de impostos deve obedecer ao princípio da anterioridade, princípio que impõe um período de tempo entre a publicação da lei e sua vigência efetiva, para que o contribuinte tenha tempo de se organizar e obedecer a tal exigência.

No Brasil, salvo algumas exceções expressamente previstas em lei, existem dois tipos de anterioridade: a anual e a nonagesimal; a anterioridade anual (art. 150, III, b, da Constituição Federal) impõe que um tributo só pode ser cobrado no exercício (ano) seguinte ao da data de publicação da lei; já a anterioridade nonagesimal (art. 150, III, c, da Constituição Federal) impõe o lapso de 90 dias entre a publicação da lei e a cobrança do tributo.

A própria Lei Complementar n. 190/2022 dispõe expressamente sobre a aplicação da anterioridade nonagesimal (art. 3º da LC); ocorre que, pelo fato da lei ter sido publicada apenas em 2022, deve ser obedecido também o princípio da anterioridade anual, já que o tributo imposto não está no rol de exceção da aplicação de tal regra.

Contudo, diversos Estados e o próprio CONFAZ já se manifestaram no sentido de que não deve ser aplicada a anterioridade, e sinalizaram que a cobrança já deve ocorrer a partir da publicação da lei.

Diante de tal posicionamento, que entendemos ser ilegal, as empresas interessadas podem tomar algumas medidas contra eventual cobrança ilegal do ICMS-DIFAL.

Neste sentido, indicamos 3 possíveis estratégias:

  • Aguardar eventual cobrança do ICMS-DIFAL, apresentando defesas e recursos na via administrativa e, eventualmente na via judicial;
  • Ajuizar ação judicial questionando a cobrança e depositando o valor em juízo;
  • Ajuizar mandado de segurança para tentar autorização judicial para não recolher o ICMS-DIFAL.

 

De outro lado, entendemos que buscar a restituição após o pagamento pode se tornar inviável, pois o CTN dispõe que, nos casos em que há transferência do encargo tributário a terceiro, é este que terá a legitimidade para cobrar a devolução ou, para a empresa buscar diretamente esta devolução, deve ter a autorização expressa do consumidor (art. 166 do CTN).

Cada estratégia informada possui riscos e investimentos diferentes, que podem ser analisados caso a caso em conjunto com a empresa.

Ficamos à disposição para maiores esclarecimentos e auxílio aos nossos clientes para definir a melhor estratégia a ser adotada diante da sua realidade.

Por André Fernando Moreira, em 14.01.2022

Pandemia do Covid-19: fim do estado de calamidade pública – é possível o retorno da gestante ao trabalho?

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Sabemos que o afastamento obrigatório das gestantes do labor de forma presencial (Lei nº 14.151/20) tem afetado as atividades empresariais e causado questionamentos a respeito da possibilidade do retorno. Diante disso, conduzimos uma análise crítica sobre as disposições legais vigentes e a possibilidade do retorno.

A legislação que afastou as gestantes do trabalho presencial estabeleceu que: “Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.”

Ou seja, o afastamento das atividades presencial, em tese, estaria condicionado ao “estado de emergência de saúde pública”.

Contudo, trata-se de questão interpretativa o que seria o “estado de emergência de saúde pública”. Nossa interpretação é de que “estado de emergência de saúde pública”, se refere ao período estabelecido nas legislações vigentes desta forma.

Partindo desta premissa e em atenção a legislação federal (Decreto Legislativo nº 06/20), a calamidade pública encerrou-se em 31/12/2020. Mas, por decisão do STF foi prorrogada até 31/12/2021 (ADI nº 6.625).

Assim, num primeiro momento, por não haver nova decisão do STF, tampouco nova legislação federal que prorrogasse a calamidade pública após 31/12/2021, nossa conclusão é que: não há fundamento legal que justifique a obrigação de manter as gestantes afastadas, sendo possível o retorno das gestantes às atividades laborais de forma presencial.

No entanto, eventualmente, alguns Municípios ou Governos Estaduais podem ter estabelecido diferentes períodos de calamidade pública, o que afeta as conclusões ora expostas. Ou seja, se algum Município ou Estado possui legislação determinando estado de emergência após a vigência da referida Lei Federal, tal particularidade deve ser respeitada, em razão de outra decisão do STF de nº 6.341 (ADI) que reafirma a competência de Estados e Municípios para tomar medidas contra Covid-19.

Com suporte jurídico qualificado, e análise do caso concreto, o empresário poderá ter mais segurança na tomada de decisões, inclusive quanto ao momento do retorno das gestantes ao trabalho, de forma presencial.

Por Eduarda Ribeiro de Freitas, em 07.01.2022.