A 11ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo deferiu pedido liminar em sede de mandado de segurança, suspendendo a exigibilidade de crédito tributário correspondente ao ICMS-DIFAL durante o ano de 2022, para empresa do ramo moveleiro.
A cobrança do ICMS-DIFAL baseada no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ foi considerada inconstitucional pelo STF, no RE 1.287.019, em 24/02/2021, entendendo que referida cobrança pressupõe a edição de Lei Complementar. Na mesma decisão, o STF modulou os seus efeitos, obstando a cobrança do tributo sem a edição de Lei Complementar a partir de 2022.
Referida Lei Complementar, contudo, foi publicada apenas em 04/01/2022 (LC 190/2022). Em atenção ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal, referida exação só poderia ser cobrada a partir de 2023, pois implica em aumento de tributo.
Ocorre que todos os estados brasileiros já se manifestaram no sentido de que realizarão a cobrança sem respeitar referidos princípios, como no caso de São Paulo, que editou Lei Estadual prevendo a cobrança a partir de abril de 2022 (Lei Estadual n. 14.470/2021), prevendo apenas a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal.
Assim, a empresa não encontrou outra alternativa a não ser recorrer ao judiciário.
Em decisão liminar, o juiz deferiu o pedido de efeito suspensivo, permitindo que a empresa deixe de recolher o diferencial de alíquota no ano de 2022 (mandado de segurança n. 1010125-79.2022.8.26.0053):
Com a edição da EC 87/2015, possibilitou-se a cobrança do DIFAL nas operações entre o remetente do produto e o estado de destino das operações sujeitas ao ICMS quando adquiridos por consumidor final não contribuinte do imposto. Sucede que a EC87/2015 não possui efeitos automáticos, impondo-se sua regulamentação por lei complementar. E essa regulamentação ocorreu apenas com a LC 190/2022, uma vez que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/15.
Assim, apenas com a Lei Complementar 190/2022 é que o diferencial de alíquotas pôde ser, constitucionalmente, exigido. E não há dúvida de que, para aquele contribuinte que, antes dessa lei complementar, recolhia apenas o tributo em seu estado de origem, a obrigação de recolher a diferença para o estado de destino quando a alíquota deste é superior à daquele, implica em majoração do imposto.
O mandado de segurança é patrocinado por Dal Cortivo Advogados e Estratégias Jurídicas.
Por André Fernando Moreira e Lucas Rech Dall Agnol, em 29.03.2022.
