Em Santa Catarina, alguns benefícios de ICMS são concedidos por meio de TTD – Tratamento Tributário Diferenciado, cuja concessão é condicionada ao cumprimento de algumas obrigações.
Uma dessas obrigações, instituída por meio da Lei Estadual 17.762/2019, é a contribuição ao Fundo da Infância e Adolescência (FIA) e o Fundo Estadual do Idoso (FEI), obrigatória apenas para empresas optantes do lucro real.
A base de cálculo dessas contribuições incide sobre o valor do IRPJ recolhido pela empresa; a falta de pagamento dessas contribuições resulta na suspensão dos benefícios fiscais concedidos.
Nessa toada, há um debate jurídico relevante sobre a constitucionalidade e legalidade dessas contribuições, pelos seguintes motivos:
- Os Estados não têm competência para instituir tributos do tipo contribuição, uma vez que, conforme a Constituição Federal, quem tem competência para instituir contribuições sociais, é a União, exclusivamente;
- A cobrança do FIA/FEI viola o Pacto Federativo existente entre União, Estados e Municípios. O pacto Federativo é um acordo de cooperação entre os entes da Administração Pública. Assim, na Constituição Federal existe a regra de que o Governo Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem cobrar impostos uns dos outros sobre os bens que possuem, a renda que obtêm ou os serviços que prestam. Isso significa, por exemplo, que o Governo Federal não pode cobrar imposto de renda sobre a receita que um Estado arrecada, e com a cobrança do FIA/FEI, o Estado está tentando cobrar tributo cuja base de cálculo incide sobre imposto arrecadado pela União, o que viola o Pacto Federativo.
- Com a cobrança do FIA/FEI, ocorrerá a bitributação, isso significa que diferentes governos (como o estadual e o federal) cobrarão impostos sobre a mesma coisa. Por exemplo, quem recebe benefícios fiscais de ICMS (um imposto estadual) terá que pagar esses tributos. Mas, o motivo pelo qual esses tributos são cobrados já está sendo taxado pelo IRPJ (um imposto federal). Portanto, é como se dois impostos diferentes estivessem sendo cobrados pela mesma razão, o que é vedado pela lei;
- Afronta às leis federais do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e do Fundo Nacional do Idoso, uma vez que ambas as leis conferem caráter facultativo para a contribuição ao FIA/FEI, enquanto a lei estadual que instituiu o FIA/FEI, está exigindo de forma obrigatória a contribuição social;
- Violação ao princípio da referibilidade, isso porque o referido princípio aduz que a cobrança do tributo somente pode recair sobre o grupo de indivíduos que, de alguma forma, se relacionam direta ou indiretamente com a finalidade financiada pelo tributo. No caso do FIA e do FEI, o tributo será exigido de qualquer contribuinte que goze de benefícios fiscais de ICMS e recolha o IRPJ pela modalidade do lucro real. Portanto, não há nenhum traço de referibilidade no tributo;
- Violação ao princípio da isonomia, que preconiza a igualdade de tratamento perante a lei para todos os cidadãos. Portanto, a imposição de tributos sem uma correlação direta com a contrapartida ou sem uma justificativa plausível pode resultar em uma quebra desse princípio, comprometendo a equidade e a justiça no sistema tributário.
Se a sua empresa está sendo obrigada a contribuir para o FIA e o FEI, é possível questionar essa exigência judicialmente, buscando a suspensão da contribuição com base em sua inconstitucionalidade e demais ilegalidade, conforme apontamentos acima, além de restituir os valores pagos nos últimos 5 anos.
Para mais informações, orientações específicas sobre como proceder e das melhores estratégias legais a serem adotadas, consulte um especialista jurídico de sua confiança.
Conteúdo escrito por Sabrina Lucion (OAB/SC 66.383), em 26.06.2024.